Sí. El artículo 89 del Código Penal establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Ahora bien, no se aplica de forma automática: hay delitos excluidos, un régimen distinto cuando la pena supera los cinco años y una valoración de las circunstancias personales, con el arraigo en primer plano.
De modo que una condena de prisión puede terminar ejecutándose mediante la expulsión. También puede exigir cumplir antes una parte de la pena. Y hay situaciones en las que la sustitución sencillamente no procede.
Es una de las cuestiones que más dudas genera, y sobre la que circula más información equivocada. Lo que sigue es lo que dice el precepto, apartado por apartado.
Qué dice el artículo 89 exactamente
La duración de la pena marca el régimen aplicable, pero no es lo único que debe examinar el tribunal.
| Supuesto | Qué establece la ley |
|---|---|
| Pena de prisión de más de un año (art. 89.1) | Regla general: sustitución por expulsión. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma, puede acordarse el cumplimiento de una parte de la pena que no podrá superar dos tercios de su extensión, y sustituirse el resto. En todo caso se sustituye el resto cuando el penado accede al tercer grado o se le concede la libertad condicional. |
| Pena superior a cinco años, o varias que excedan de esa duración (art. 89.2) | El tribunal acordará el cumplimiento de todo o parte de la pena en la medida necesaria para esos mismos fines. El resto se sustituye por la expulsión cuando el penado cumpla la parte fijada, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. |
| Expulsión desproporcionada (art. 89.4) | No procede la sustitución, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España. |
| Delitos excluidos (art. 89.9) | No se sustituyen las penas impuestas por los delitos de los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis. |
Conviene además no confundir esta figura con la suspensión de la ejecución de la pena de prisión: son mecanismos distintos, con requisitos propios.
¿Tener residencia legal impide la expulsión penal?
No por sí solo. El artículo 89 no limita su aplicación a los extranjeros en situación irregular. Disponer de una autorización de residencia es relevante para valorar la situación personal, pero no excluye de forma automática una expulsión judicial sustitutiva de la prisión.
Hay que distinguir esta decisión penal de los procedimientos administrativos de extranjería. Aquí hablamos de una medida que acuerda un tribunal en relación con una condena, no de una orden administrativa de expulsión.
Y hay un efecto que suele pasarse por alto: conforme al apartado 6, la expulsión lleva consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.
Ciudadanos de la Unión Europea
Cuentan con garantías reforzadas. Su expulsión solo procede cuando representen una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública, valorada en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito, sus antecedentes y sus circunstancias personales.
Si han residido en España durante los diez años anteriores, la ley exige además que concurra uno de estos dos supuestos: condena por uno o más delitos contra la vida, la libertad, la integridad física o la libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años, apreciándose un riesgo grave de reiteración de delitos de la misma naturaleza; o condena por delitos de terrorismo u otros cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.
El arraigo: familia, trabajo y vida en España
El tribunal no puede limitarse a comprobar la nacionalidad y los años de condena. El artículo 89.4 impide sustituir la prisión cuando la expulsión resulte desproporcionada a la vista del hecho y de las circunstancias personales, en particular el arraigo.
Para preparar ese análisis suelen ser relevantes los elementos que acrediten:
- Tiempo de residencia y trayectoria de vida en España.
- Hijos, convivencia y responsabilidades de cuidado.
- Vínculos familiares y dependencia de otras personas.
- Trabajo y otros elementos de integración social.
No existe una lista de documentos que garantice un resultado. Tener hijos o un contrato de trabajo no resuelve por sí solo la cuestión: hay que explicar y acreditar qué vínculos existen y cómo afectaría la expulsión a esa situación concreta.
¿Cuándo se decide la sustitución?
El tribunal debe resolverlo en la propia sentencia siempre que resulte posible. Cuando no lo sea, el artículo 89.3 prevé que se pronuncie con la mayor urgencia una vez declarada la firmeza, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las demás partes.
Por eso conviene abordar las circunstancias personales y la documentación durante el procedimiento, y no cuando ya hay sentencia. Si acaba de notificarse una resolución, lo primero es comprobar qué ha decidido exactamente, si es recurrible y qué plazo está corriendo.
Una noticia sobre una sentencia no permite saber, por sí sola, si la expulsión se ha ejecutado ya.
¿Cuánto dura la prohibición de regresar?
De cinco a diez años, contados desde la fecha de la expulsión. Su duración se fija atendiendo a la pena sustituida y a las circunstancias personales del penado.
Si la persona expulsada regresa antes de que transcurra ese plazo, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que excepcionalmente el tribunal reduzca su duración cuando el cumplimiento resulte innecesario, atendiendo al tiempo transcurrido desde la expulsión y a las circunstancias del incumplimiento.
Y si es sorprendida en la frontera, será expulsada directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.
¿Y si la expulsión no puede ejecutarse?
La imposibilidad de ejecutarla no hace desaparecer la pena. El artículo 89.8 dispone que, acordada la sustitución, si la expulsión no pudiera llevarse a efecto se procederá a ejecutar la pena originariamente impuesta o el periodo de condena pendiente, o a aplicar, en su caso, la suspensión de su ejecución.
Esa referencia a la suspensión no significa que se conceda siempre: deben concurrir sus propios requisitos.
El mismo apartado contempla además algo de mucha relevancia práctica: cuando el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad, el tribunal puede acordar su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros para asegurar la expulsión, con los límites y garantías previstos en la ley.
Por eso, al estudiar una resolución hay que distinguir entre la expulsión acordada y su ejecución efectiva, y comprobar siempre qué ocurre con la pena pendiente.
Preguntas frecuentes
¿Una condena de un año exacto entra en la regla del artículo 89.1?
No. El precepto se refiere a penas de prisión de más de un año, y una pena de un año exacto no supera ese umbral. Eso no determina por sí solo las posibles consecuencias administrativas en materia de extranjería.
¿Puedo irme de España voluntariamente para no entrar en prisión?
No basta con decidir marcharse. La sustitución exige una decisión judicial conforme al artículo 89. Salir del país por cuenta propia no sustituye una condena.
¿Tener hijos en España impide siempre la expulsión?
No hay respuesta automática. Los vínculos familiares y las responsabilidades de cuidado son relevantes para valorar el arraigo y la proporcionalidad, pero deben analizarse y acreditarse en el caso concreto.
¿La expulsión equivale a una absolución?
No. La condena existe. Lo que se modifica, en los términos que acuerde el tribunal, es la forma de ejecutar la pena de prisión.
En resumen
- Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero se sustituyen, como regla, por la expulsión.
- Excepcionalmente puede exigirse cumplir una parte, que no superará dos tercios de la pena.
- Por encima de cinco años el régimen cambia: se cumple todo o parte y el resto se sustituye al alcanzar el tercer grado o la libertad condicional.
- No procede la sustitución si la expulsión resulta desproporcionada, valorando especialmente el arraigo.
- Los ciudadanos de la Unión Europea tienen garantías reforzadas, más estrictas aún si llevan diez años residiendo aquí.
- La prohibición de regreso va de cinco a diez años desde la expulsión.
- Si la expulsión no puede ejecutarse, se ejecuta la pena o el periodo pendiente, o se valora la suspensión.
- Quedan fuera de esta sustitución los delitos de los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis.
Información general. La respuesta a un caso concreto exige estudiar su documentación y sus circunstancias. Si en tu procedimiento se plantea esta cuestión, conviene revisarla con la resolución delante.
Fuentes
- Código Penal, artículo 89, texto consolidado del BOE. Base de toda la explicación normativa.