Cuando el juez de instrucción convoca la audiencia del artículo 505 de la LECrim, lo que está anunciando es que considera posible la adopción de una medida cautelar privativa o restrictiva de libertad. La comparecencia que sigue a esa convocatoria tiene un objeto muy preciso y es distinto del que guiará el juicio oral cuando llegue su momento.
El objeto de esa audiencia no es acreditar la inocencia del investigado. Es impugnar los presupuestos legales que autorizan al juez a acordar la medida. Confundirlos equivale a disputar en el campo equivocado: se gasta tiempo y energía en argumentos que el juez no puede ni debe valorar en ese momento, y se descuidan los que sí pueden cambiar el resultado.
Esos presupuestos son dos, y sobre ellos ha de construirse la defensa: el fumus boni iuris —la apariencia indiciaria de que se ha cometido un delito que justifica la medida— y el periculum in mora —el peligro real de que la libertad del investigado comprometa los fines del proceso—. Lo que sigue es un recorrido por las herramientas concretas con las que la defensa puede combatirlos.
Primer frente: debilitar la apariencia de buen derecho
El fumus boni iuris exige, entre otros requisitos, que el hecho investigado esté castigado con una pena de duración igual o superior a dos años. Ese umbral cuantitativo es el primero que hay que examinar, porque si la calificación provisional de los hechos no lo alcanza, la base legal de la medida cautelar se resiente.
La tipicidad alternativa
La calificación que aparece en el atestado, en la querella o que se deduce de las preguntas del juez durante el interrogatorio no es definitiva. La defensa puede —y debe— explorar si los mismos hechos admiten una calificación jurídica distinta que sitúe la respuesta penal por debajo del umbral de los dos años.
El hecho descrito provisionalmente como robo con violencia puede, con un razonamiento técnico y breve, abrir la puerta a un medio comisivo alternativo que lo sitúe en un marco punitivo inferior. El tipo agravado de tráfico de drogas —que sí superaría el umbral— puede quedar en discusión si el elemento que determina la agravación del artículo 369 del Código Penal no está todavía acreditado con la nitidez que una privación de libertad exige; en ese caso, el tipo básico del artículo 368 puede ser argüido como calificación más ajustada. La imputación inicial por un delito consumado puede dar paso a la propuesta de una forma imperfecta de ejecución.
El objetivo no es ganar ese debate de forma definitiva —la instrucción no ha concluido y el juicio oral no ha llegado—. Basta con introducir una duda razonada: si el elemento que determinaría la aplicación de la pena superior a dos años no concurre con la claridad suficiente para sostener una privación de libertad, esa duda tiene valor argumental propio.
Lo importante es la brevedad. La audiencia cautelar no es el escenario para un análisis exhaustivo de la prueba. Frases técnicas, precisas, que siembren la duda sin pretender resolver un debate que aún no tiene todos sus materiales sobre la mesa.
Siempre será más efectiva una argumentación en la que, mediante frases breves y con respaldo técnico, se suscite la duda acerca de la tipicidad de los hechos y, en la medida de lo posible, sobre la autoría del investigado.
Con todo, conviene no engañarse. La convocatoria de la audiencia ya expresa que el juez tiene formada una primera opinión sobre la relevancia típica de los hechos. El fumus boni iuris es el presupuesto que hay que mencionar, pero los argumentos con más posibilidades de inclinar la balanza están en el segundo frente.
Segundo frente: neutralizar los riesgos del periculum in mora
El periculum in mora recoge tres riesgos distintos, cada uno con su propia lógica y su propia forma de combatirse. La defensa no debe tratarlos como una masa uniforme: cada uno exige su análisis específico.
Riesgo de fuga: las circunstancias personales contra el dato objetivo
La gravedad de la pena es el argumento más sencillo y más recurrente de la acusación para sostener el riesgo de fuga. Tiene una lógica comprensible: quien prevé una condena severa tiene un incentivo para eludir el proceso. Pero ese argumento, por sí solo, no es suficiente.
El artículo 503.3.a) de la LECrim establece que, para valorar el riesgo de fuga, se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena, y también —con igual peso legal— a la situación familiar, laboral y económica del investigado y a la inminencia del juicio oral. La pena abstracta es uno de esos factores, no el único.
Esto abre el campo de trabajo real de la defensa en este punto: demostrar que las circunstancias personales del investigado hacen improbable la fuga. El arraigo familiar, el domicilio estable y conocido, el empleo, los vínculos comunitarios. Datos que no son retórica: son parámetros legales que la ley exige considerar y que pueden pesar más que la duración abstracta de la pena cuando se presentan con solidez.
Y esa solidez puede acreditarse. El artículo 505.3 de la LECrim permite proponer prueba practicable en el acto o en las setenta y dos horas siguientes. Un contrato de trabajo vigente, un certificado de empadronamiento, el breve testimonio de un familiar que acredite la existencia de un núcleo de apoyo que descarta la tentación de huida: son propuestas que el juez no puede descartar sin más, especialmente si la acusación solo ha invocado la gravedad de la pena sin descender a las circunstancias personales del investigado.
Riesgo de destrucción de pruebas: el límite que la ley impone
Este es quizás el riesgo que con más frecuencia se invoca con menos rigor. El artículo 503.1.3.b) de la LECrim es exigente: el peligro de destrucción, ocultación o alteración de fuentes de prueba debe ser fundado y concreto. No basta la posibilidad abstracta. Y el mismo precepto traza una frontera que no puede cruzarse: no procede acordar la prisión por esta causa cuando el peligro se infiera únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de la falta de colaboración del investigado con la investigación.
La defensa no es obstrucción. El investigado que guarda silencio, que no entrega voluntariamente documentos o que ejerce sus derechos procesales no está, por ello solo, poniendo en riesgo las fuentes de prueba. Confundir ambas cosas es un error jurídico que la defensa puede y debe señalar.
La clave práctica está en analizar si las fuentes de prueba relevantes ya están aseguradas. Si los documentos, dispositivos o registros señalados como elementos de convicción ya obran en poder del juzgado, el riesgo de destrucción carece de objeto. En los casos en que esas fuentes no estén todavía aseguradas y sean accesibles para el investigado, la defensa debe evaluar estratégicamente si la entrega voluntaria de esos elementos —con todo lo que ello implica desde el punto de vista incriminatorio— puede despejar ese riesgo y abrir la puerta a la libertad provisional.
Riesgo de reiteración delictiva: la proporcionalidad como límite absoluto
El riesgo de que el investigado cometa nuevos delitos no opera de forma autónoma: para justificar la medida cautelar, exige además la concurrencia del fumus boni iuris. Y en todo caso está sometido al principio de proporcionalidad.
El Tribunal Constitucional ha sido constante en este punto: no puede acordarse prisión provisional cuando el hecho imputado esté castigado con una pena que, en el escenario más desfavorable para el investigado, vaya a ser susceptible de suspensión condicional o no sea privativa de libertad. La medida cautelar no puede convertirse en una pena anticipada por la vía de la reiteración delictiva cuando la pena previsible no justificaría el ingreso en prisión si llegara a imponerse.
La prueba en el acto y las medidas alternativas: dos herramientas que cierran el alegato
El artículo 505.3 de la LECrim ofrece una posibilidad que no siempre se aprovecha bien: proponer medios de prueba practicables en el acto o en las setenta y dos horas siguientes. El servicio de guardia no es el contexto más favorable para que esa propuesta sea acogida con amplitud, pero la ley la contempla y el juez no puede ignorarla cuando los documentos ofrecidos son relevantes para la decisión.
La preparación es determinante. Quien llega a la audiencia con la documentación de arraigo ya reunida —y no esperando conseguirla en las horas siguientes— tiene una ventaja real frente a quien confía en el aplazamiento.
Y siempre, como cierre del alegato, la propuesta expresa de medidas alternativas a la prisión: libertad provisional con fianza, control telemático, comparecencias periódicas apud acta, retirada de pasaporte. No como gesto defensivo, sino como herramienta ofensiva. Si el juez las rechaza, tiene que motivarlo. Y esa motivación —o su ausencia— es el fundamento del recurso.
La audiencia del artículo 505 LECrim es corta, intensa y no admite improvisación. Pero quien llega con el enfoque correcto, la documentación preparada y los argumentos ordenados sobre los presupuestos reales de la medida tiene en su mano las mejores posibilidades de que su cliente salga de esa sala en libertad.