El artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula la comparecencia que decide si una persona ingresa en prisión preventiva o queda en libertad. Es, probablemente, la audiencia con mayor impacto inmediato sobre la libertad personal en todo el proceso penal. Y, sin embargo, es también la que con más frecuencia se afronta con el argumentario equivocado.

El error no es de conocimiento jurídico. Es de enfoque: confundir el objeto de esa audiencia con el de un juicio oral que todavía no ha llegado.

De qué no va la audiencia del 505

Cuando el juez convoca esta comparecencia, no está citando a las partes para debatir si el investigado es culpable o inocente. La instrucción no ha concluido. El juicio oral no existe todavía. Lo que se ventila en ese momento es algo distinto y más acotado: si concurren los presupuestos legales que autorizan a privar de libertad a una persona que aún no ha sido condenada.

Presentarse en esa audiencia con un alegato orientado a demostrar la inocencia del cliente no es solo inútil. Es contraproducente. Distrae la atención del único terreno donde la defensa puede obtener un resultado. El tiempo de que se dispone —y la disposición del juez— son limitados: malgastarlos en argumentos que no se ajustan al objeto de la comparecencia equivale a dilapidar las posibilidades reales de oposición.

El objeto de esa audiencia no es acreditar la inocencia del investigado. Lo que toca es impugnar la concurrencia de los presupuestos que legitiman la adopción de la medida cautelar.

El presupuesto que lo activa todo: la petición de la acusación

Desde la reforma de 1995, el ingreso en prisión preventiva no puede acordarse de oficio por el juez. Requiere, como condición sine qua non, una petición expresa del Fiscal o de alguna de las acusaciones personadas. Esta exigencia, que profundiza el modelo acusatorio, tiene una consecuencia práctica que conviene no ignorar.

Si el Fiscal no va a solicitar la medida —algo que puede ocurrir incluso cuando el juez ha decidido convocar la audiencia con aparente criterio proclive a la prisión—, tiene la obligación de comunicarlo al juzgado antes de que se celebre la comparecencia. Así lo impone el artículo 528 de la LECrim y así lo exige la Circular 2/1995 de la Fiscalía General del Estado: esperar a la audiencia cuando el Fiscal ya tiene clara su posición favorable a la libertad supone una prolongación injustificada de la privación de libertad.

Esto convierte la entrevista previa con el Fiscal en una gestión casi obligada. No siempre es posible. Pero cuando lo es, puede resultar determinante.

El fumus boni iuris: cuestionar la gravedad del hecho

El primer presupuesto de la medida cautelar es la apariencia de que se ha cometido un delito castigado con una pena de duración igual o superior a dos años, y de que existen indicios suficientes de responsabilidad del investigado.

La defensa no puede aspirar, en ese momento, a ganar el debate sobre la tipicidad de los hechos. Pero sí puede —y debe— introducir una reflexión que siembre la duda. Un hecho descrito inicialmente como robo con violencia puede, con un razonamiento breve y técnico, quedar situado en un marco punitivo que no alcance ese umbral. Una imputación por el tipo agravado puede abrir la puerta a una discusión sobre si el elemento que determina la agravación concurre con la nitidez necesaria para sostener una privación de libertad.

No se trata de un alegato extenso ni de un análisis exhaustivo de la prueba. Frases breves, con respaldo técnico, que introduzcan la duda. Eso es suficiente para cumplir su función en este momento procesal.

En todo caso, el principio de proporcionalidad opera siempre como límite: la prisión provisional no puede acordarse cuando la pena previsible —incluso en el escenario más desfavorable para el investigado— vaya a ser susceptible de suspensión condicional o no sea privativa de libertad.

El periculum in mora: combatir los riesgos uno a uno

El segundo presupuesto —y el más frecuentemente invocado— es el peligro que la libertad del investigado representa para los fines del proceso. La ley reconoce tres modalidades: riesgo de fuga, riesgo de destrucción de pruebas y riesgo de reiteración delictiva. Cada una tiene sus propias reglas y su forma específica de combatirse.

Riesgo de fuga

Es el argumento central de la acusación cuando los hechos son graves, porque la severidad previsible de la pena facilita sostener que el investigado tiene incentivos para huir. Pero la ley fija expresamente los parámetros que han de ponderarse: naturaleza del hecho, gravedad de la pena, situación familiar y laboral del investigado, arraigo en su comunidad. La defensa puede exigir que el razonamiento de la acusación se ajuste a esas categorías, sin refugiarse en apreciaciones abstractas.

El arraigo es el argumento clave: estabilidad familiar, domicilio conocido, empleo acreditado, vínculos con la comunidad. El artículo 505.3 de la LECrim permite proponer medios de prueba que puedan practicarse en el acto o dentro de las 72 horas siguientes. Un breve testimonio familiar o documentos que acrediten la situación laboral pueden ser decisivos si se tienen preparados de antemano.

Riesgo de destrucción de pruebas

Este motivo exige un peligro fundado y concreto, no genérico. El artículo 503.1.3.b) de la LECrim es explícito: no puede inferirse este riesgo únicamente del ejercicio del derecho de defensa ni de la falta de colaboración del investigado en la investigación. Es un límite legal que la defensa debe hacer valer cuando la acusación lo invoca sin mayor concreción.

Para que este motivo prospere, el juez debe poder afirmar que el investigado tiene capacidad real —por sí mismo o a través de terceros— de acceder a las fuentes de prueba o de influir sobre testigos o peritos. Si las piezas de convicción relevantes ya están en poder del juzgado, el fundamento de este riesgo se debilita considerablemente.

Riesgo de reiteración delictiva

No es autosuficiente para acordar la prisión preventiva: requiere que concurra también el fumus boni iuris. Y, en cualquier caso, el principio de proporcionalidad impide su aplicación cuando la pena asociada al hecho imputado no justifica la anticipada pérdida de libertad. El Tribunal Constitucional ha sido inequívoco al respecto: la prisión provisional nunca puede convertirse en una pena anticipada.

La obligación de proponer medidas alternativas

Uno de los argumentos más infrautilizados —y con mayor potencial— es el ofrecimiento expreso de medidas cautelares menos invasivas: libertad provisional con o sin fianza, comparecencias periódicas apud acta, retirada del pasaporte, pulsera de control telemático, orden de alejamiento.

La razón de su importancia no es solo táctica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido con claridad que el juez que acuerda la prisión provisional está obligado a explicar por qué descarta las alternativas. La sentencia dictada en el asunto Demirtaş contra Turquía (20 de noviembre de 2018) es especialmente precisa: la insuficiencia de las medidas alternativas no puede descartarse sin un análisis concreto de las circunstancias personales de quien va a ser privado de libertad. Las resoluciones que se limitan a una enumeración formularia de los motivos —sin análisis individualizado— no satisfacen las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ofrecer alternativas, en consecuencia, no es solo una estrategia de defensa. Es también la forma de obligar al juez a un esfuerzo de motivación que, de ser insuficiente, es perfectamente revisable en apelación.

En síntesis: preparar la audiencia correcta

La comparecencia del artículo 505 no se prepara como un juicio oral acelerado. Se prepara con un objetivo específico: impugnar los presupuestos que legitiman la medida cautelar, no el fondo del asunto.

Eso significa tener preparada, desde antes de entrar en sala, una posición sobre cada uno de los presupuestos: si el hecho admite una calificación alternativa de menor gravedad, si los indicios de responsabilidad presentan fisuras, si el riesgo de fuga puede neutralizarse con datos concretos sobre el arraigo del investigado, si el riesgo de destrucción de pruebas se sostiene con algo más que una invocación genérica, y qué medida alternativa puede ofrecerse como propuesta razonada.

Y significa, también, llegar con la documentación necesaria para acreditar lo que se afirma, sabiendo que el margen temporal para aportarla no va más allá de 72 horas.

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