Antes de la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, el juez de instrucción podía acordar el ingreso en prisión del investigado por su propia iniciativa. Bastaba una resolución motivada. La decisión era suya y solo suya.

Esa lógica cambió hace treinta años. Desde entonces, para que el juez pueda acordar la prisión provisional —o la libertad con fianza como alternativa— se exige, como presupuesto que no admite excepción, una petición expresa del Fiscal o de alguna de las acusaciones ya personadas en el procedimiento. Sin esa petición, el juez no puede acordar la medida aunque lo considere procedente. La voluntad jurisdiccional, por sí sola, no es suficiente.

Esta modificación, justificada en la profundización del modelo acusatorio, no es un detalle procesal menor. Es una palanca estratégica que la defensa puede y debe activar antes de entrar a sala.

Por qué el Fiscal es el primer interlocutor, no el último

La convocatoria de la audiencia prevista en el artículo 505 de la LECrim anticipa un criterio judicial: el juez estima que puede ser procedente ponderar si el investigado debe ingresar en prisión. Pero esa ponderación solo puede culminar en un auto de prisión si alguien —el Fiscal, la acusación particular o la popular— lo solicita expresamente.

En los momentos iniciales de un procedimiento penal, el Fiscal suele ser la única parte acusadora. La acusación particular, si llega a personarse, lo hace habitualmente más tarde. Esto significa que el criterio del Ministerio Público tiene, en ese momento, un peso determinante: si el Fiscal no pide la medida, el juez no puede acordarla.

De ahí que la entrevista con el Fiscal antes de la audiencia no sea una gestión accesoria o de cortesía. Es, en muchos casos, la gestión más importante de toda la comparecencia. Un Fiscal que ha escuchado los argumentos de la defensa —el arraigo del investigado, la ausencia de riesgo real de fuga, la innecesariedad de la medida a la vista de las circunstancias concretas— y los ha considerado razonables, puede resolver el asunto antes de que se abra la sala.

El criterio del Fiscal puede llegar a resultar determinante de la libertad o prisión del investigado.

No siempre es posible tener esa conversación. El servicio de guardia impone condiciones de tiempo y de disponibilidad que no siempre lo permiten. Y las distintas actitudes personales en el ejercicio de la función pública pueden facilitar o dificultar ese diálogo. Pero cuando existe la posibilidad, conviene aprovecharla.

Lo que la propia Fiscalía exige a sus Fiscales

Lo que convierte esta gestión en algo más que una recomendación de buena práctica es que la propia Fiscalía General del Estado la recoge como una obligación de sus representantes. La Circular 2/1995, de 2 de noviembre, es clara al respecto: cuando el Fiscal tiene ya clara su posición favorable a la libertad del investigado, «esperar a la celebración de la audiencia, cuando el Fiscal como única parte activa tiene ya clara su posición favorable a la libertad y la convocatoria se ha fijado para un momento posterior, resultaría una injustificada prolongación, aunque sea breve, de la privación de libertad, dilación que el Fiscal debe evitar».

Esta instrucción no es solo un criterio interpretativo. Tiene su respaldo en el artículo 528 de la LECrim, que establece que «todas las autoridades que intervengan en un proceso estarán obligadas a dilatar lo menos posible la detención y la prisión provisional de los inculpados o procesados».

La consecuencia práctica es relevante: si el Fiscal ha decidido no pedir la medida cautelar, tiene la obligación de comunicárselo al juez sin esperar a la audiencia. Y la defensa tiene todo el interés en que ese proceso se acelere.

La audiencia exige un argumento específico, no uno de propósito general

Cuando la audiencia se celebra —porque el Fiscal sí va a pedir la medida, o porque el contacto previo no fue posible—, el tipo de argumentación que la defensa despliegue es igualmente determinante. Y aquí aparece el segundo error más frecuente en este momento procesal: presentarse en la audiencia del 505 con los mismos argumentos que se emplearon en el interrogatorio.

La audiencia cautelar tiene un objeto estrictamente delimitado. No se debate la culpabilidad o inocencia del investigado. No es el momento de reconstruir los hechos ni de analizar la solidez de las pruebas de cargo. Lo que el juez necesita ponderar en ese momento es otra cosa: si concurren los presupuestos legales que autorizan la privación cautelar de libertad.

Esos presupuestos son los dos que la doctrina denomina fumus boni iuris —apariencia de que se ha cometido un delito que justifica la medida— y periculum in mora —el peligro de que la libertad del investigado comprometa los fines del proceso—. Es sobre estos dos elementos, y solo sobre ellos, sobre los que ha de construirse el discurso de la defensa.

La tipicidad alternativa: el primer argumento

El fumus boni iuris exige, entre otros requisitos, que el hecho investigado esté castigado con una pena de duración igual o superior a dos años. Ese umbral es el punto de partida: si la calificación provisional del hecho no alcanza ese mínimo, la medida cautelar de prisión no tiene base legal suficiente.

La defensa puede —y debe— explorar si los mismos hechos admiten una calificación alternativa que sitúe la respuesta penal por debajo de ese umbral. No es necesario ganar ese debate de forma definitiva. Basta con introducir una duda razonada: si el elemento que determina la aplicación del tipo agravado —el que llevaría la pena por encima de los dos años— no concurre con la nitidez suficiente para sostener una privación de libertad, esa duda tiene valor argumental.

Un hecho descrito provisionalmente como robo con violencia puede, con un razonamiento breve y técnico, abrir la puerta a una calificación que no alcance ese umbral punitivo. Una imputación inicial por el tipo agravado puede quedar en discusión si el elemento agravante no está todavía acreditado con solidez. La inicial imputación por delito consumado puede dar paso a una propuesta que lo sitúe en grado de tentativa.

Lo importante es la brevedad y la precisión. La audiencia del 505 no es el escenario para un análisis exhaustivo de la prueba. Es el momento para frases técnicas, bien construidas, que introduzcan la duda donde el juez no debe tener certeza.

El periculum in mora: el terreno decisivo

En la mayoría de los casos, la convocatoria de la audiencia ya expresa que el juez no alberga dudas sobre la relevancia típica de los hechos ni sobre la imputación del investigado. La argumentación sobre el fumus boni iuris tiene su lugar, pero el terreno donde la defensa puede inclinar la balanza de forma más consistente es el del periculum in mora: la demostración de que la libertad del investigado no representa un riesgo real para los fines del proceso.

El artículo 503 de la LECrim reconoce tres modalidades de ese riesgo: la fuga, la destrucción de pruebas y la reiteración delictiva. La defensa no solo puede combatirlos; tiene que hacerlo de forma individualizada, con argumentos referidos a las circunstancias concretas del investigado, no a categorías genéricas.

Para el riesgo de fuga, el artículo 503.3.a) establece los parámetros que deben ponderarse conjuntamente: la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena, la situación familiar, laboral y económica del investigado y la inminencia del juicio oral. La pena abstracta es solo uno de esos factores. El arraigo —la familia, el trabajo, el domicilio estable, los vínculos con la comunidad— puede superar ese dato objetivo cuando se presenta con solidez y, si es posible, con respaldo documental. El artículo 505.3 LECrim permite proponer medios de prueba practicables en el acto o en las setenta y dos horas siguientes: un contrato de trabajo, un empadronamiento o el breve testimonio de un familiar pueden ser determinantes.

Cada uno de los riesgos del periculum in mora tiene su propia lógica y su propia forma de combatirse. Lo que tienen en común es que ninguno admite ser descartado con argumentos genéricos: todos exigen el análisis de la situación personal y concreta del investigado.

La audiencia del 505 empieza antes de entrar a sala

El conjunto de estas consideraciones apunta a una idea que resume bien la filosofía de la defensa en este momento procesal: la audiencia del artículo 505 no empieza cuando el juez abre la sesión. Empieza con la evaluación de si existe posibilidad de hablar con el Fiscal, con la preparación de la documentación que acredite el arraigo, con la búsqueda de una tipicidad alternativa que debilite la base de la medida, y con la identificación de los argumentos más sólidos para neutralizar cada uno de los riesgos procesales que la acusación va a invocar.

La libertad de una persona puede depender de que esa preparación se haya hecho bien. Y de que la gestión más infrautilizada —la conversación previa con el Fiscal— se haya intentado.