En el artículo anterior de este blog analizamos cuál es el objeto real de la audiencia del artículo 505 de la LECrim y por qué confundirlo con un juicio sobre la culpabilidad del investigado compromete la eficacia de la defensa. Hoy queremos ir un paso más allá: describir, con la mayor concreción posible, cómo se construye el discurso impugnatorio una vez que el marco queda bien delimitado.
Y el punto de partida más potente —y menos utilizado— que existe hoy en la defensa penal española frente a una petición de prisión preventiva es una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de noviembre de 2018: el asunto Demirtaş c. Turquía.
Lo que el TEDH dijo sobre los autos de prisión formularios
La sentencia del TEDH de 20 de noviembre de 2018 analiza una prisión preventiva mantenida con el apoyo de resoluciones que invocaban de forma reiterada el riesgo de fuga, el peligro de destrucción de pruebas y el estado de la investigación. El Tribunal consideró que esas resoluciones no superaban el estándar exigible por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y lo explicó con una precisión que merece ser recordada en español aunque la sentencia carezca todavía de traducción oficial.
«Decisions worded in formulaic terms as in the present case can on no account be regarded as sufficient to justify a person's initial and continued pre-trial detention.» (§ 193)
La idea es simple pero de gran alcance: los autos de prisión provisional que se apoyan en fórmulas genéricas de alcance general, sin descender al análisis de la situación personal del detenido, no cumplen los requisitos del artículo 5 del Convenio. No es suficiente con invocar el riesgo de fuga. Hace falta demostrarlo en el caso concreto.
El mismo parágrafo 190 de la sentencia añade otro criterio igualmente relevante: la insuficiencia de las medidas alternativas a la prisión no puede afirmarse sin un análisis previo de la situación personal del investigado. Si el juez no ha examinado esas circunstancias, el rechazo de las alternativas carece de motivación suficiente.
El periculum in mora en el art. 505: tres riesgos, tres debates distintos
La Ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce tres modalidades de peligro procesal que pueden justificar la adopción de una medida cautelar de prisión preventiva: el riesgo de fuga, el riesgo de destrucción de pruebas y el riesgo de reiteración delictiva. Aunque el Fiscal pueda invocarlos de forma acumulada, cada uno exige su propio análisis y su propia respuesta.
Riesgo de fuga: parámetros legales de obligado uso
La gravedad objetiva de la pena es el argumento más recurrente de la acusación cuando sostiene el riesgo de fuga. Y tiene una lógica comprensible: quien intuye que puede ser condenado a varios años de prisión tiene un incentivo para desaparecer. Es un razonamiento que el juez entiende y que la acusación formula con facilidad.
Sin embargo, el artículo 503.3.a) de la LECrim no permite que ese dato objetivo cierre el debate. El precepto establece que, para valorar la existencia del riesgo de fuga, se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse, a la situación familiar, laboral y económica del investigado, y a la inminencia de la celebración del juicio oral. No es una enumeración indicativa. Son los parámetros que el legislador ha definido como marco obligatorio de ponderación.
La Fiscalía General del Estado lo venía exigiendo así de sus propios Fiscales desde la Circular 2/1995, antes incluso de que esos criterios quedaran fijados por escrito en la ley: «para estimar la existencia de ese peligro de fuga habrá que estar a un sinfín de circunstancias —arraigo familiar y social, domicilio conocido, estabilidad laboral, mayor o menor gravedad del delito, posibilidades reales de ocultación o fuga—».
Esto significa que cuando el discurso del Fiscal se apoya exclusivamente en la gravedad de la pena, sin abordar las circunstancias personales del investigado, el argumento está incompleto. Y esa incompletitud abre el espacio para que la defensa construya su contraargumentación sobre el terreno legalmente establecido.
El esfuerzo persuasivo en ese momento tiene un objetivo concreto: demostrar que la situación personal del investigado hace improbable la fuga. El arraigo familiar, el domicilio conocido y estable, la dedicación laboral retribuida, los vínculos con la comunidad: estos son los argumentos que el juez espera oír cuando evalúa ese riesgo. Y son, también, los argumentos que la doctrina Demirtaş exige que el auto de prisión aborde de forma individualizada si quiere ser jurídicamente sostenible.
La prueba en el acto: una facultad poco aprovechada
El artículo 505.3 de la LECrim pone al alcance de las partes la posibilidad de proponer medios de prueba practicables en el acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes. Es una facultad que, en la práctica, se utiliza poco. La premura del servicio de guardia y la tendencia a resolver el mayor número de asuntos posible en el turno disponible hacen que el juez y el Fiscal no siempre la reciban con entusiasmo.
Eso no es razón para renunciar a ella. Al contrario: la oferta de documentación acreditativa del arraigo —un contrato de trabajo vigente, el empadronamiento, una declaración de renta, la constancia de hipoteca o arrendamiento— puede inclinar la decisión cuando la pena abstracta asociada al hecho es elevada pero las circunstancias personales apuntan en sentido contrario. Un breve testimonio de un familiar que acredite la existencia de un núcleo de apoyo también puede ser propuesto.
La clave es que esa documentación esté disponible antes de la audiencia. La convocatoria con frecuencia se produce pocas horas después de la detención, y la premura hace imposible reunir materiales de última hora.
Riesgo de destrucción de pruebas: el requisito del peligro concreto
Es quizás el más invocado con menor rigor. El artículo 503.1.3.b) de la LECrim exige que el peligro de destrucción, ocultación o alteración de fuentes de prueba sea fundado y concreto. No basta la constatación genérica del riesgo. Y el propio precepto establece un límite que con frecuencia se olvida: no procede acordar la prisión preventiva por esta causa cuando el peligro se infiera únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de la falta de colaboración del investigado con la instrucción.
La defensa tiene, en ese momento, un argumento de gran eficacia que suele quedar sin utilizar: si las fuentes de prueba relevantes ya están en poder del juzgado —el dispositivo intervenido, los documentos incautados, los registros obtenidos—, el riesgo de destrucción pierde su fundamento. La libertad provisional del investigado no añade ningún peligro nuevo para fuentes de prueba que ya no están en su poder.
En los casos en que esas fuentes todavía no han sido aseguradas, el escenario cambia. Pero incluso entonces, cabe valorar si la entrega voluntaria de los elementos señalados como vehículo del ilícito puede despejar la duda. Es una decisión estratégica que depende de las circunstancias concretas y del análisis de lo que esa entrega implica desde el punto de vista incriminatorio.
Riesgo de reiteración delictiva: proporcionalidad como límite absoluto
El riesgo de que el investigado pueda cometer nuevos delitos si queda en libertad no puede operar de forma autónoma como fundamento de la medida cautelar. El Tribunal Constitucional ha sido categórico al respecto: la prisión preventiva no es ni puede ser una pena anticipada (SSTC 19/1999 y 57/2008, entre otras muchas).
El principio de proporcionalidad opera aquí como límite absoluto. No es admisible acordar la prisión provisional cuando el hecho imputado esté sancionado con una pena no privativa de libertad, o con una pena cuya duración previsible haga razonablemente probable la suspensión condicional de su ejecución. Si el desenlace probable del proceso es una pena que el condenado va a cumplir en libertad, la medida cautelar que anticipa esa privación de libertad carece de base constitucional.
Las medidas alternativas: una herramienta de doble efecto
La jurisprudencia del TEDH, y de modo particular la sentencia Demirtaş c. Turquía, exige que el órgano judicial que adopta una medida cautelar privativa de libertad explique las razones por las que ha descartado otras medidas menos restrictivas. Esa exigencia no es una formalidad. Es el reconocimiento de que la prisión preventiva es la medida más radical y la de más difícil justificación en el ámbito de los derechos de cualquier investigado.
La defensa puede y debe ofrecer alternativas de forma expresa: libertad provisional con fianza, control telemático mediante pulsera, comparecencias periódicas apud acta, retirada de pasaporte u orden de alejamiento de determinadas personas o lugares. No se trata de una posición de debilidad. Es una estrategia que produce dos efectos simultáneos.
El primero es material: si el juez acepta alguna de las medidas propuestas, el investigado evita la prisión. El segundo es procesal: si el juez las rechaza, tiene que motivar por qué. Y esa motivación —o su ausencia— es susceptible de recurso. Un auto de prisión que no contenga una respuesta individualizada a la propuesta de medidas alternativas formulada por la defensa es, a la luz de la doctrina Demirtaş, un auto impugnable.
La insuficiencia de las medidas alternativas no puede descartarse sin un análisis concreto de las circunstancias personales de la persona privada de libertad. (TEDH, Demirtaş c. Turquía, § 190)
En el día a día de los juzgados de guardia existe una práctica habitual: el auto de prisión desestima implícitamente las alternativas posibles como si su insuficiencia fuera autoevidente. La invocación expresa de la doctrina Demirtaş, combinada con la propuesta concreta de medidas alternativas, obliga a que esa desestimación sea explícita y motivada. Ese es el campo en el que la defensa tiene, hoy, uno de sus mejores argumentos.
Cómo articular todo esto en el alegato
La audiencia del artículo 505 es corta. El tiempo disponible para la defensa es reducido y el contexto —normalmente, un juzgado de guardia bajo presión de asuntos pendientes— no invita a los alegatos extensos. Esa limitación no es un obstáculo; es, bien entendida, una ventaja: obliga a la precisión.
El discurso de la defensa en ese momento debería seguir una secuencia lógica y ajustada al orden en que el juez debe ponderar los presupuestos de la medida: primero, una reflexión breve sobre la tipicidad alternativa que reduzca el marco punitivo si los hechos lo permiten; después, los argumentos de fondo sobre los riesgos procesales invocados, centrados siempre en las circunstancias personales del investigado; y por último, la propuesta de medidas alternativas con invocación expresa de la doctrina Demirtaş.
Cada uno de esos bloques cumple una función distinta. El primero debilita el fumus boni iuris. El segundo neutraliza el periculum in mora. El tercero crea la obligación judicial de motivar el rechazo, y convierte ese rechazo —si se produce— en el fundamento del recurso.
La audiencia del 505 no suele ganarse con brillantez retórica. Se gana con preparación, con documentación oportuna y con la claridad de quien sabe exactamente en qué terreno está jugando.